El sector financiero se enfrenta a una verdadera revolución provocada por la irrupción de los criptoactivos y las denominadas o mal llamadas “finanzas descentralizadas” (pues no son tales) tanto por su grado de innovación como por su carácter disruptivo. Se espera de ello una mayor eficiencia y una mayor competencia en el mercado; pero ello obliga a reguladores y supervisores a evaluar los riesgos, replantearse los objetivos y establecer los mecanismos necesarios para garantizar la estabilidad del sistema financiero.
La regulación en la materia resulta todavía incipiente y la calificación jurídica de los distintos tipos de criptoactivos resulta compleja y conlleva un alto grado de incertidumbre sobre el encaje legal de cada uno de los tipos. El nuevo Reglamento MiCA permite, en gran medida, clarificar el panorama y el régimen jurídico aplicable pero lo cierto es que estamos ante un sector en constante evolución, extraordinariamente dinámico lo que comporta un espacio de inseguridad jurídica. Tanto es así, que aún cuando no ha entrado ni siquiera en vigor en todos los Estados Miembros, ya hay voces que propugnan la necesidad de que se apruebe un nuevo Reglamento MiCA II.
Los criptoactivos (en cuya definición no podemos detenernos ahora) ofrecen como ventajas: la reducción de costes o del tiempo de procesamiento de las transacciones; la menor interferencia de los poderes públicos y contamos con una incipiente regulación y supervisión. Sin embargo, es evidente que también presentan riesgos importantes desde el punto de vista de la ciberseguridad pero también de la protección de los inversores (especialmente los minoristas) así como los propios asociados a la complejidad de la tecnología que se añaden a los propios de la estabilidad de los mercados y la integridad del sistema financiero. Esto exige de las autoridades supervisoras la puesta en marcha de iniciativas que alerten a los potenciales inversores de los riesgos asociados a su utilización así como en materia de blanqueo de capitales.
El Reglamento MiCA regula ya la emisión y prestación de servicios relacionados con criptoactivos y stablecoins. Esta regulación es única en el mundo y constituye, sin duda, un referente marcando el camino para otras jurisdicciones que, en buena lógica, irán surgiendo. En España, la nueva Ley de Mercado de Valores (Ley 6/2003, de 17 de marzo) designa a la CNMV como la autoridad competente para la supervisión de la emisión, oferta y admisión a negociación de aquellos que sean instrumentos financieros. El art. 2 de la Ley de Mercado de Valores dice que “también son instrumentos financieros los que sean emitidos, registrados, transferidos o almacenados utilizando tecnología de registros distribuidos u otras tecnologías similares”. Además, la Ley de Mercado de valores ha incorporado un régimen amplio de sanciones e infracciones por incumplimiento de las obligaciones establecidas en la emisión, oferta, canje o registro de criptoactivos y amplía el concepto de instrumento financiero para dar encaje a los activos emitidos usando tecnologías de registro descentralizado.
El hecho de que en España se hayan introducido estas reformas nos lleva a plantearnos en qué medida pueden coexistir y generarse sinergias entre los dos mercados: el mercado financiero tradicional y el mercado de criptoactivos. Para ello, habría que dotar a estos últimos de unos entornos seguros, garantistas, que mitiguen o permitan mitigar los riesgos asociados al fenómeno cripto. A día de hoy, estos entornos (según el Comunicado conjunto CNMV/ Banco de España sobre criptomonedas y ofertas iniciales de criptomonedas, de 8 de febrero de 2018) plantean problemas derivados del carácter transfronterizo del fenómeno; son inversiones altamente especulativas, los mercados plantean problemas de liquidez y de volatilidad extrema, y para los que la información es insuficiente.
A ello debe añadirse que a día de hoy no contamos con un marco que regule todas las figuras y que ofrezca una protección similar a la aplicable a los productos financieros tradicionales.
Así, aunque con la aprobación del Reglamento MiCA y la cristalización de su regulación en los ordenamientos de los países miembros, se ha dado un salto muy relevante en cuanto a la seguridad jurídica asociada a los criptoactivos, no es menos cierto que en el mercado de criptoactivos son muy conocidos y bastante frecuentes los casos de estafas y fraudes masivos que afectan a un buen número de personas.
Pero MiCA excluye de su ámbito nuevos paradigmas como la industria DeFI o los NFT, los security tokens o incluso la actividad de financiación con criptoactivos. Todas estas actividades o cuentan con una regulación propia (security tokens) o bien tienen tal dimensión y particularidades que requieren un análisis en profundidad que permita configurar un marco normativo adecuado para ellos (caso de las DeFI y, en particular, pensemos en las DAOs). También quedan fuera las monedas de bancos centrales. Por todo ello, se reclama ya un Reglamento MiCA II. MiCA I ha sentado las bases para regular las finanzas basadas en blockchain pero es preciso dar un paso más y regular los tokens de gobernanza, los tokens de utilidad o de proveedor de liquidez.
— Isabel Fernández Torres, Prof. Titular de Derecho Mercantil , Instituto de Derecho Comparado, Universidad Complutense de Madrid
Cómo citar este post: Fernández Torres, I., ‘El reto de la regulación de los criptoactivos financieros y de los no fungibles’ por Isabel Fernández Torres’, La clave de BAES, 14 de febrero de 2024, https://www.baeslegalcripto.eu/legalcripto/el-reto-de-la-regulacion-de-los-criptoactivos
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